Salg av trening til det offentlige

Publisert:

Her gir vi svar på hvordan du kan selge dine tjenester til det offentlige innenfor regelverket for offentlige anskaffelser.

Gruppetime trening

Vi trekker også frem mulighetene for samarbeid og innovasjon som nå er tydeliggjort i oppdatert forskrift med virkning fra 1. januar 2017.

Å bidra til å holde folk i form er en viktig samfunnsoppgave. Våre medlemmer ivaretar denne samfunnsoppgaven gjennom en rekke ulike tradisjonelle og innovative aktivitets- og treningstilbud. For å løse samfunnsoppgaven best mulig er det viktig at også det offentlige benytter seg av tilbudene. Men i hvilken grad kan du aktivt oppsøke det offentlige med tanke på salg av dine tjenester? Og i hvilken utstrekning kan du samarbeide med det offentlige om å utvikle nye og innovative løsninger?

Leverandør har rettigheter - ingen plikter

Det korte og enkle svaret er at anskaffelsesregelverket bare forplikter det offentlige, og at leverandører kun har rettigheter, men ingen plikter. Tommelfingerregelen er derfor at du kan gå frem på akkurat samme måte ved salg til offentlige som private kunder.

Regler for kontakt mellom innkjøper og leverandør

Den nye forskriften klargjør etter vårt skjønn denne tommelfingerregelen. I kapittel tolv er det tatt inn klare bestemmelser til det offentliges dialog med markedet. Dette tydeliggjør, i motsetning til tidligere, at det offentlige har mulighet til å ha kontakt med leverandører, og det gir klare og enkle regler for hvordan kontakten kan være. Etter vår oppfatning gir klargjøringen grunnlag for en helt ny innstilning til samarbeid i innkjøpsprosesser.

Reglene angir nå uttrykkelig at det offentlige kan motta råd fra leverandører. Dette innebærer at leverandører uoppfordret kan gi råd til det offentlige. Disse rådene kan ha form av et alminnelig innsalg. Det offentlig er imidlertid forpliktet til å sørge for likebehandling når de mottar råd. Rådene kan derfor ikke følges på en måte som vil virke konkurransevridende. Dersom rådene medfører at rådgiveren får en konkurransefordel har det offentlige en plikt til å søke å utjevne konkurransefordelen, eller, hvis slik utjevning ikke er mulig, avvise vedkommende rådgiver fra konkurransen.

Konkurransefordeler som består i at tilbyderen har mer informasjon om en konkurranse, eller bedre tid til å forberede seg, kan alltid utjevnes gjennom å dele informasjonen i konkurransen og gi forlenget tilbudsfrist. En konkurransefordel som består i at konkurransevilkårene favoriserer én bestemt tilbyder kan imidlertid vanskelig utjevnes.

En tilbyder som gir råd til det offentlige bør derfor alltid være klar over at den informasjonen som gis det offentlige mest sannsynlig også vil bli gitt konkurrentene, og man må være forsiktig med å gi råd om løsninger man vet favoriserer kun en selv.

Det nye regelverket innfører en helt ny kontrakts- og konkurranseform kalt innovasjonspartnerskap, som gir særlig spennende muligheter for å utvikle nye løsninger. Formålet med en konkurranse om innovasjonspartnerskap er at det offentlige skal kunne inngå kontrakt om å utvikle og kjøpe en ukjent løsning på et kjent problem.

Man kunne f.eks. tenke seg at høyt sykefravær på grunn av muskelsmerter var et problem i arbeidslivet, og at NAV ønsket seg en løsning som kunne redusere problemet, men uten å vite hva eller hvor løsningen lå. NAV kunne i tilfellet kunngjøre en konkurranse om innovasjonspartnerskap. Den eller de som fikk kontrakten kunne så hver for seg, eller i fellesskap, samarbeide med NAV om å utvikle en løsning for å få ned sykefraværet. Kontrakten måtte definere delmål underveis, og man ville mottatt betaling når man nådde delmålene. I tillegg ville NAV kunne inngå kontrakt med de(n) samme leverandøren(e) om den endelige løsningen (såfremt den ikke oversteg avtalte maksimumskostnader).

Denne nye kontrakts- og konkurranseformen signaliserer etter vårt skjønn et klart ønske om at tilbydere skal bidra med innovasjon til det offentlige. Tidligere forutsatte gjerne et innkjøp i praksis at det offentlige hadde et klart definert behov; med denne konkurranseformen er det tilstrekkelig at det offentlige har et problem de ønsker å løse.

Leverandører som ser mulige løsninger på ulike samfunnsproblemer innenfor treningsområdet, bør derfor vurdere å forelegge sine ideer for det offentlige.

Mange gode initiativ strander fordi det offentlige er usikker på hva som er tillatt under reglene. Også her gjelder en enkel tommelfingerregel: Det offentlige kan kjøpe hva de vil, så lenge de kunngjør innkjøpet og innkjøpet ikke er subjektivt definert for å favorisere én bestemt tilbyder.

Vår uvitenskapelige oppfatning er likevel at leverandørene mister mange gode avtaler (gode for både leverandøren og det offentlige) fordi leverandøren ønsker å selge sine tjenester uten kunngjort konkurranse. Det er særlig to årsaker til dette: a) Forslag om salg uten kunngjøring kan vekke mistanke om at leverandøren forsøker å oppnå en for god avtale; og b) Det har svært sjelden vært rom for å inngå kontrakt uten kunngjøring av konkurransen. Å inngå avtale uten kunngjøring innebærer derfor høy risiko for det offentlige, og du risikerer derfor at forespørsler om dette ikke engang blir vurdert.

Vårt råd er derfor som regel at leverandørene helt fra starten av et innsalg er åpne for at det offentlige kunngjør konkurranse om avtalen.

Vi vet imidlertid at det innimellom dukker opp tilfeller hvor det offentlige ikke ønsker å ta seg bryet med å inngå en avtale dersom de må gjennomføre en kunngjort konkurranse, særlig dersom kontraktssummen er lav. Det er derfor viktig å være klar over følgende endringer i den nye forskriften:

- avtaler med verdi under kr 100 000 er helt unntatt anskaffelsesregelverket. Slike avtaler kan derfor inngås helt uten konkurranse;

- avtaler med verdi mellom kr 100 000 og kr 1 100 000 er fritatt fra kunngjøring. Slike avtaler kan derfor inngås med en forenklet konkurranse, f.eks. ved at det offentlige innhenter tilbud fra tre uavhengige tilbydere. Tidligere var denne grensen på kr 500 000.

Man kan alltids diskutere om disse terskelverdiene er samfunnsøkonomisk fornuftige. Det som imidlertid er sikkert er at de innebærer en vesentlig forenkling for inngåelse av avtaler innenfor disse rammene og hvor lokal tilstedeværelse er viktig.

Spørsmålet som naturlig melder seg i forlengelse av dette er: Hvordan skal jeg beregne verdien på avtalen? Kan jeg dele opp én kontrakt i flere kontrakter for å komme under disse verdiene, f.eks. ved å ha én kontrakt om trening inne, og én kontrakt om trening ute? Og hvordan skal verdien beregnes hvis f.eks. en kommune inngår en avtale for flere av sine enheter – kan det beregnes én verdi for brannvesenet og én verdi for grunnskolen? Og hvor lang kontraktsperiode skal verdien beregnes over? Er kontraktsverdien inkl. eller eks. mva? Og ikke minst – hva skjer hvis kontraktsverdien blir høyere enn beregnet?

Vi opplever mange mer eller mindre kreative spørsmål som tar sikte på å tilpasse kontraktsverdien slik at den kommer under terskelverdiene, og svaret er nesten alltid det samme: Glem alle forsøk på smarte, men sleipe løsninger! Anskaffelsesregelverket har et eksplisitt forbud mot å velge en beregningsmetode eller dele opp kontrakter hvis det eneste formålet er å komme under terskelverdiene. Det er derfor hele kontraktens verdi, inkludert opsjoner, men eks. mva som skal ligge til grunn for beregningen. Det er ikke rom for å splitte opp ulike avdelinger i kommunen eller splitte opp treningstilbudet i ulike kategorier dersom det eneste formålet er å komme under terskelverdiene. Hvis det offentlige derimot har gode objektive grunner for å dele opp en kontrakt, f.eks. et ønske om å spre kontrakter til flere, står de likevel selvfølgelig fritt til å gjøre dette. Dersom en kontrakt splittes opp og tildeles flere ulike leverandører, vil det være et klart bevis på at oppdeling var objektiv og lovlig. Dersom slike oppsplittede kontrakter derimot tildeles én leverandør er det et rimelig klart bevis på det motsatte.

Og for ordens skyld: Det offentlige kan alltid dele opp kontrakter, selv om de er i tvil, dersom de kunngjør konkurranse om dem.

Vi understreker også at det er verdien ved innledningen av prosessen med å inngå avtale som er avgjørende for kunngjøringsplikten. Dersom du har fått en kontrakt under terskelverdiene, som i løpet av kontraktsperioden viser seg å få høyere pris enn kr 1 100 000, uten at det forøvrig er endringer i kontrakten, vil dette være uproblematisk dersom beregningen av kontraktsverdi var forsvarlig på avtaletidspunktet.

Virkeadvokatene har høy kompetanse på regelverket for offentlige anskaffelser og kontrakter, og bistår gjerne med enkeltspørsmål eller større prosesser tilknyttet dette. Kontakt Anders Aasland Kittelsen -