Habilitet ved offentlige anskaffelser

Publisert:

Ved offentlige anskaffelser kan det oppstå spørsmål om habilitet både på oppdragsgiversiden og på leverandørsiden. Vi skal her se nærmere på enkelte av de mest aktuelle problemstillingene og hva aktørene kan gjøre for å redusere risikoen for habilitetskonflikter.

Habilitet på oppdragsgiversiden

For oppdragsgivere som omfattes av anskaffelsesregelverket gjelder forvaltningslovens regler om habilitet. Dette innebærer at ansatte hos oppdragsgiver ikke må legge til rette for eller fatte avgjørelser i noen faser av en anskaffelsesprosess dersom den ansatte eller noen som står nær vedkommende har en egeninteresse i utfallet av saken. Det samme gjelder dersom det foreligger særlige forhold som er egnet til å svekke tilliten til den ansattes upartiskhet. Den ansatte har en selvstendig plikt til å vurdere sin habilitet og viser det seg at det foreligger en habilitetskonflikt må vedkommende fratre behandlingen av saken. Dersom dette ikke skjer kan avgjørelser som vedkommende har fattet i anskaffelsesprosessen bli kjent ugyldige.

Formålet med habilitetsreglene er å sikre at forvaltningens avgjørelser forberedes og treffes av personer som står fritt og ubundet og at det dermed skapes tillit til avgjørelsene som tas. Innenfor anskaffelsesretten hvor hensynet til likebehandling står sterkt, blir habilitetsreglene særlig viktige. Ved en konkurransesituasjon har Høyesterett slått fast at det kan være grunn til en strengere praktisering av habilitetsreglene enn ellers i forvaltningen.

Også andre enn ansatte i virksomheten kan omfattes av habilitetsreglene, så lenge de utfører tjenester for oppdragsgiver. Dette innebærer at også innleide konsulenter og rådgivere som tilrettelegger eller tar beslutninger på vegne av oppdragsgiver i anskaffelsesprosessen må følge habilitetsreglene. Med dette vil man sikre seg mot at innleide konsulenter ikke har interesser på leverandørenes side. Dersom oppdragsgiver benytter seg av eksterne rådgivere i en anskaffelse blir det dermed viktig å avklare om vedkommende har interesser i anskaffelsen og om vedkommendes engasjement er i overensstemmelse med habilitetsreglene. Rådgiveren plikter også på eget initiativ å avklare dette. 

Anskaffelsesrettslig habilitet

Mens de forvaltningsmessige habilitetsregler i første rekke regulerer hvem som kan delta i avgjørelsesprosessen på vegne av det offentlige, omhandler anskaffelsesrettslig habilitet hvem som kan delta i konkurransen og hvordan deltagerne skal likebehandles.

Det fremgår av anskaffelsesforskriftens § 3-8 at oppdragsgiver ikke skal søke eller ta i mot råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha en økonomisk interesse i anskaffelsen, dersom dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse.

Bestemmelsen er gitt en vid forståelse ved at begrepet ”spesifikasjoner” omfatter alle krav som stilles til ytelsen. Vilkåret om at dette må skje på en måte som vil kunne ”utelukke konkurranse” forstås slik at det må foreligge en risiko for konkurransevridning av betydning i rådgiverens favør. Dette vil for eksempel kunne være tilfellet dersom en rådgiver har påvirket spesifikasjonene til fordel for en bestemt leverandør eller der oppdraget har gitt rådgiveren informasjon som innebærer et tidsmessig forsprang på konkurrentene når tilbud skal utarbeides.

Dersom oppdragsgiveren ser at rådgiveren vil kunne komme i en slik situasjon som en følge av rådgivningen, vil det ikke være tillat for oppdragsgiver å benytte denne rådgiveren. Oppdragsgiveren bør i et slikt tilfelle velge en rådgiver som er uavhengig av leverandørmiljøet. I noen situasjoner kan det likevel være aktuelt at rådgiveren i forkant av rådgivningsoppdraget erklærer ovenfor oppdragsgiver at rådgiveren selv eller virksomheter han eller hun bistår ikke vil delta i den aktuelle konkurransen. En annen løsning på en potensiell habilitetskonflikt vil være at oppdragsgiveren gjør kjent for alle den informasjon som rådgiveren har tilegnet seg slik at alle deltagere stiller likt.

Dersom en rådgiver under utførelsen av rådgiveroppdraget tilegner seg informasjon som medfører en risiko for konkurransevridning av betydning plikter oppdragsgiver å avvise leverandører som rådgiveren har tilknytninger til og som har fått en slik konkurransefordel. Dette kan også ramme tilbydere som selv har benyttet vedkommende som rådgiver ved utforming av sitt tilbud.

Den anskaffelsesrettelige habilitetsregel knytter seg ikke til noen bestemt fase i anskaffelsen og det må vurderes konkret om rådgiveren på grunn av utførelsen av oppdraget har fått en slik fordel at han må utelukkes fra konkurransen. Likevel vil regelen ha sin største praktiske betydning der rådgiveren gir bistand til utarbeidelse av konkurransegrunnlaget.

Regelen om å begrense bruk av rådgivere der dette kan påvirke konkurransen er et utslag av prinsippet om likebehandling, som er grunnleggende innenfor anskaffelsesretten. Regelen innebærer blant annet en plikt for oppdragsgiver til å sørge for at ingen gis fordeler eller ulemper i anskaffelsesprosessen slik at samtlige leverandører skal få lik mulighet til å nå opp i konkurransen. På den annen side må ikke reglene praktiseres så strengt at innkjøpere i praksis blir avskåret fra å søke bistand fra eksterne, som ofte vil har bedre kunnskap om hva markedet kan tilby. Dette vil kunne forhindre at oppdragsgiver gjør de beste innkjøp, og har ikke vært lovgivers intensjon ved utforming av reglene.