Ny Høyesterettsdom om virksomhetsoverdragelse og Brukerstyrt Personlig

Publisert:

BPA-assistent hjelper et funskjonshemmet barn i rullestol

Høyesterett avsa 4. desember 2017 enstemmig dom som gjaldt spørsmålet om arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse der en person med rett til brukerstyrt personlig assistanse (BPA) bytter leverandør av tjenesten.

En personlig assistent(A) som var ansatt for å yte brukerstyrt personlig assistanse til en bestemt bruker, ble oppsagt da brukeren byttet leverandør av tjenesten fra Uloba til Aleris. Høyesterett kom til at det forelå en virksomhetsoverdragelse etter § 16-1, og at assistenten følgelig hadde krav på fortsatt ansettelse hos Aleris.

Helse- og omsorgstjenesteloven pålegger kommunene å ha et tilbud om brukerstyrt personlig assistanse i form av blant annet praktisk bistand. Ordningen innebærer at brukeren selv styrer tildelte bistandsressurser etter behov, og det er kommunen som finansierer tjenesten.

Hovedreglene om virksomhetsoverdragelse.

Virkningen av en virksomhetsoverdragelse er at tidligere arbeidsgivers rettigheter og plikter som følge av arbeidsavtale eller arbeidsforhold, overføres til den nye arbeidsgiveren, jf. arbeidsmiljøloven § 16-2 første ledd. Virksomhetsoverdragelsen har med andre ord stor betydning for arbeidstakerens arbeidsrettslige stilling, både løpende lønns- og arbeidsvilkår og stillingsvern.

Hvorvidt det foreligger en virksomhetsoverdragelse må avgjøres etter arbeidsmiljøloven § 16-1 første ledd, som lyder:

«Dette kapittel kommer til anvendelse ved overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver. Med overdragelse menes overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen.»

I rettspraksis er dette presisert slik at det må dreie seg om overføring av en selvstendig økonomisk enhet - det såkalte enhetsvilkåret. Videre må virksomheten være overført til ny innehaver på grunnlag av kontrakt eller sammenslåing av selskaper - det såkalte overdragelsesvilkåret. Og endelig må den videreførte virksomheten i det vesentlige være den samme som ble drevet før overføringen - det såkalte identitetsvilkåret.

I saken var det ingen uenighet mellom partene om at overdragelsesvilkåret er oppfylt. Det sentrale spørsmålet var derfor om enhetsvilkåret og identitetsvilkåret var oppfylt.

Enhetsvilkåret.

Spørsmålet var om BPA-tjenesten utgjorde en selvstendig økonomisk enhet i Uloba. Retten tok da utgangspunkt i Høyesteretts dom om Kirkens Bymisjon i Rt-2015-718. Det sentrale her var om:

«...virksomheten før overføringen var en organisert helhet av personer og aktiva som gjorde det mulig å utøve en økonomisk aktivitet med et selvstendig formål...»

I vår sak bestod bistandstjenesten rundt bruker av fem assistenter hvis eneste formål var å bistå ham. At assistentene i en BPA-enhet ikke samarbeidet under selve utførelsen av den daglige tjenesten, kunne etter Høyesteretts oppfatning ikke være avgjørende. Samlet leverte de en komplett assistansetjeneste, og det eksisterte følgelig «et funksjonelt samarbeid» mellom dem.

Det ble videre lagt vekt på at brukeren hadde avgjørende innflytelse på hvilke assistenter som skulle ansettes. Prinsippet om brukerstyring var også nedfelt i arbeidsavtalene med assistentene. Uloba skulle ivareta det formelle arbeidsgiveransvaret, mens det «daglige arbeidsgiveransvaret og den praktiske arbeidsledelsen overfor arbeidstaker» skulle utøves av brukeren. Videre var arbeidsstedet brukerens «bolig», og arbeidstiden ble avtalt direkte mellom arbeidslederen og arbeidstakeren.

Høyesterett understreket videre at det ikke var noe krav om at den overførte virksomheten utgjorde en egen regnskapsmessig enhet, men pekte likevel på at BPA-tjenesten hadde en økonomisk avgrensning gjennom timetallet i brukerens tildelingsvedtak.

Det ble videre understreket at BPA-enheten utgjorde en operasjonell enhet til tross for at Uloba sentralt bidro med enkelte støttefunksjoner. At tjenesten var stabil fulgte av at bruker hadde et vedvarende bistandsbehov og at det kommunale tildelingsvedtaket derfor ble fornyet hvert år.

Etter dette kom Høyesterett til at BPA-enheten til bruker var en selvstendig økonomisk enhet, og at enhetsvilkåret følgelig var oppfylt.

Identitetsvilkåret.

Ved vurderingen av om identitetsvilkåret var oppfylt tok Høyesterett utgangspunkt i EU-domstolens dom av 18. mars 1986(sak C-24/85 Spijkers), som er fulgt opp i senere domstolspraksis.

Det må foretas en helhetsvurdering, men vekten av de ulike momentene vil avhenge av hvilken form for virksomhet som overføres. Det er ikke tilstrekkelig at virksomhetens aktiva overdras. Man må også se på om det er tale om en bestående økonomisk enhet, hvilket må legges til grunn dersom den nye innehaver rent faktisk fortsetter eller gjenopptar driften i form av de samme eller tilsvarende økonomiske aktiviteter.

Ved vurderingen av om ovennevnte er oppfylt må det tas hensyn til samtlige omstendigheter rundt overdragelsen:

  • · hvilken form for virksomhetet som overføres
  • · hvorvidt det er skjedd en overtagelse av de fysiske aktiva som for eksempel bygninger og løsøre
  • · verdien av de immaterielle aktiva på tidspunktet for overdragelsen
  • · hvorvidt den nye innehaver overtar størstedelen av arbeidsstyrken
  • · om kundekretsen overtas
  • · i hvor høy grad de økonomiske aktiviteter før og efter overdragelsen er de samme
  • · om virksomhetens drift eventuelt har vært innstilt.

Det er understreket at alle disse momentene kun inngår som enkelte elementer i den samlede bedømmelse som skal foretas og at de derfor ikke kan vurderes isolert.

Høyesterett uttalte videre at det i bransjer der arbeidskraften utgjør den vesentligste del av aktiviteten, kan identiteten av en økonomisk enhet ikke opprettholdes, hvis ikke størstedelen av denne enhets arbeidsstyrke overtas av erververen.

I vår sak ble tre av fem assistenter ansatt i Aleris. Disse tre assistentene var i likhet med A, fast ansatt i Uloba før oppsigelsen. Den andre assistenten som ikke ble ansatt i Aleris, var en tilkallingsassistent. Størstedelen av enhetens arbeidsstyrke ble følgelig overtatt av Aleris. Assistentene var også ferdig opplært til å tjenestegjøre for bruker og hadde da en særlig erfaring med nettopp ham.

Høyesterett uttalte videre at de økonomiske aktivitetene før og efter overdragelsen var de samme, siden virksomhetens innhold var å bistå bruker under hans daglige arbeidsledelse. Tjenesten fant fortsatt sted i brukers hjem og der han måtte oppholde seg. Det økonomiske grunnlaget for tjenesten var det samme rullerende kommunale tildelingsvedtaket. At det ikke ble overført andre immaterielle eiendeler i form av kvalitets- og opplæringssystemer, håndbøker og digitale verktøy, hadde etter rettens mening ingen betydning. Den vesentligste forskjellen før og etter overdragelsen var at A og tilkallingsassistenten ikke fulgte med.

Høyesterett fant på denne bakgrunn at den økonomiske virksomheten i det vesentlige var den samme etter overdragelsen til Aleris, og at identitetsvilkåret også var oppfylt.

Etter dette konkluderte Høyesterett med at overføringen av brukers BPA-tjeneste fra Uloba til Aleris var en virksomhetsoverdragelse, og at assistenten(A) følgelig hadde krav på fortsatt ansettelse hos