Generell kontraktsrett

Ofte stilte spørsmål

• Er det kjøper eller selgers leveringsbetingelser som gjelder?

  Utvid

  Hvorvidt kjøpers ellers selgers leveringsbetingelser gjelder for en avtale mellom kjøper og selger, kalles av og til "battle of the forms".

  Svaret er sjelden at bare kjøpers eller bare selgers betingelser gjelder, men at begges betingelser gjelder (i den grad partene har presentert vilkårene for hverandre i forkant av avtaleinngåelsen).

  Når begge betingelser gjelder kan det imidlertid oppstå motstrid, for eksempel hvis kjøpers betingelser fastslår at selger har et ubegrenset erstatningsansvar, mens selgers betingelser fastslår at erstatningsansvaret er begrenset til kjøpesummen. Hvilke betingelser som i tilfellet gjelder, avgjøres av avtalens rangrekkefølge.

  Normalt vil et nyere dokument gjelde foran et eldre dokument. Dersom partene ikke avtaler en bestemt rangrekkefølge, vil derfor de betingelsene som er presentert sist gjelde. Hvis man f.eks. ser for seg at selger gir et tilbud hvor salgsvilkårene er vedlagt, og kjøper svarer med å akseptere tilbudet og vedlegger sine kjøpsvilkår, vil kjøpers vilkår gjelde, med mindre selger protesterer. Dersom selger ikke aksepterer kjøpers vilkår, kan selger trekke seg fra avtalen.

  Ved mer omfattende avtaler, og for å unngå en konkurranse om å komme med sine vilkår sist, er det normalt at partene setter opp et skriftlig avtaledokument. Dette avtaledokumentet bør også inneholde en liste over hvilke dokumenter som inngår i avtalen (for eksempel kravspesifikasjon, tilbud, forhandlingsmøtereferat og avtaledokumentet selv). I tillegg bør det fremgå av avtaledokumentet hvilken rangrekkefølge som gjelder ved motstrid mellom dokumentene. I tilfellet gjelder denne rangrekkefølgen. Etter vårt skjønn er det naturlige utgangspunktet at dokumentene skal gjelde i kronologisk rekkefølge med det nyeste dokumentet på topp.

  Selv om partene har avtalt en rangrekkefølge i avtaledokumentet, kan salgs- eller kjøpsbetingelsene inneholde egne rangordninger. I den grad partene har avtalt en rangrekkefølge i avtaledokumentet, vil rangordningene i partenes særvilkår ikke gjelde.

  Det finnes ingen lov som regulerer hvilken rang de ulike dokumentene skal ha. Dette beror på partenes forhandlingsstyrke.

• Hva gjelder av tegning eller beskrivelse?

  Utvid

  I entrepriseretten kan beskrivelsen av en utførelse i tekst av og til være i motstrid med tilsvarende utførelse beskrevet på tegning. Hvilken utførelse skal entreprenøren da velge?

  Følger kontrakten norsk standard, vil normalt beskrivelsen gjelder foran tegninger, se eksempelvis NS 8405 pkt. 3.2. Dette vil også som hovedregel gjelde som et alminnelig prinsipp der ikke partene har avtalt at norsk standard skal gjelde, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2019 side 890 avsnitt 51.

  Entreprenøren skal derfor følge utførelsen slik den er angitt i tekst. Med mindre partene mot formodning har avtalt noe annet.

• Hva er back2back?

  Utvid

  Back2back er et populært navn på en avtaleklausul som medfører at avtalevilkår som gjelder mellom din kunde og kundens kunde, gjelder tilsvarende mellom deg og kunden. Dette er særlig aktuelt i entreprisekontrakter, og kan gjelde både juridiske vilkår og krav til utførelse.

  Formålet med back2back fra kundens ståsted er gjerne å redusere risiko ved å sikre at han eller hun bare må etterkomme dine endringskrav i den grad han eller hun får godkjent endringskravet oppover i sin kontraktsrekke. I tillegg reduserer kunden risikoen for avvik fra sluttkundens kravspesifikasjon ved å kreve at alle sluttkundens krav også skal gjelde nedover i kontraktskjeden.

  Back2back-klausuler kan virke belastende for underentreprenører, men er ofte viktige for entreprenøren i leddet over. Ved forhandling om back2back-klausuler mener vi det kan være mer hensiktsmessig å diskutere omfanget av klausulen, fremfor et "være eller ikke være".

  Ved disse diskusjonene mener vi følgende bør inngå i en balansert klausul:

  • dersom sluttkunden avviser kravet, og entreprenøren aksepterer avvisningen, må underentreprenøren fortsatt ha adgang til å opprettholde kravet/saksøke entreprenøren. I motsatt tilfelle vil det bli for lett å avvise underentreprenørens endringskrav;
  • dersom sluttkundens rettmessige avvisning av entreprenørens krav skyldes forhold entreprenøren er ansvarlig for, men ikke underentreprenøren, f.eks. at entreprenøren har varslet kravet for sent, må underentreprenøren kunne rette sitt krav mot entreprenøren;
  • eventuelle dagbøter og andre økonomiske sanksjoner må være forholdsmessige. Dersom entreprenørens dagmulkt er 1 % av en kontraktsum på 100 millioner, må underentreprenørens dagmulkt bare være 1 % av underentreprenørens kontraktssum som er lavere enn 100 millioner; og
  • underentreprenøren bør ha rett til å delta som partshjelper eller part i prosessfellesskap ved et eventuelt søksmål mot sluttkunden.

• Er taktisk prising lovlig?

  Utvid

  Taktisk prising er å bevisst sette en høyere eller lavere enhetspris i et tilbud. Dette kan være aktuelt f.eks. i anbudskonkurranser der oppdragsgiver etter tilbyders skjønn har anslått feil mengder på enkelte poster og der det vil være rom for endringer i kontrakten. Tilbyder kan i disse tilfellene prise poster med for lav mengde høyt, og poster med for høy mengde lavt. Dersom oppdragsgiver endrer mengdene i den retningene tilbyderen antok, vil tilbyderen få godt betalt for sine høye poster, og et lavt fradrag for de lave postene. Taktisk prising vil både kunne være fordelaktig for å få en lav pris i anbudsfasen, og for å få høyere fortjeneste i utførelsesfasen.

  Taktisk prising er lovlig, se Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2003 side 1531 avsnitt 36. Feil og uklarheter i konkurransegrunnlaget er også utvilsomt oppdragsgivers ansvar, se Høyesterett i Rt. 2019 side 830 avsnitt 50. Tilbydere kan derfor som utgangspunkt utnytte feil og uklarheter ved å prise taktisk.

  Tilbydere må imidlertid i tilfelle nøye vurdere minst tre forhold:

  1. tilbyderen er bundet av sine enhetspriser, uavhengig av hvordan kontrakten skulle utspille seg. Dersom tilbyderen bommer på sine taktiske vurderinger, må tilbyderen derfor finne seg i å utføre deler av jobben til svært dårlige enhetspriser;
  2. mange oppdragsgivere, som f.eks. Statens Vegvesen, har egne bestemmelser i sine konkurransegrunnlag, som forbyr eller reduserer virkningen av taktisk prising. Bestemmelsene kan f.eks. være utformet som et påbud om at alle priser skal gjenspeile "reelle kostnader", eller ved at enkelte poster teller mer ved oppdragsgivers vurdering av pris. Utpreget taktisk prising vil i disse tilfellene med føre avvisning fra konkurransen; og
  3. vi aner en utvikling i Høyesteretts praksis hvor Høyesterett nærmer seg en linje der tilbyder bør si fra om klare feil i konkurransegrunnlaget, fra Veidekkedommen nevnt over, til Mikadommen i Rt. 2012 side 2126 avsnitt 65 og sist Fosenlinjen i Rt. 2019 side 1801 avsnitt 157 hvor Høyesterett uttalte i en noe annen sammenheng at "Det skal ikke lønne seg å tie om uregelmessigheter, for så å gjøre krav gjeldende etter at konkurransen er avsluttet.

  I tillegg til disse tre momentene er det alltid risiko for at tilbyderen og oppdragsgiver har ulik forståelse av innholdet i den posten tilbyder vurderer å prise taktisk. Taktisk prising vil derfor kunne være tvisteskapende.

  Vår generelle anbefaling er å søke å avklare uklarheter i konkurransegrunnlaget og prise tilbud med reelle priser. Det skaper på sikt et bedre og mer samarbeidsorientert kontraktsklima med mindre risiko for tilbyder.

• Når må jeg varsle endringer?

  Utvid

  Norsk Standard entreprisekontrakt og bustadoppføringslova inneholder flere regler som stiller formelle krav til varsling av endringskrav og krav om fristforlengelse, slik at entreprenørens krav vil gå tapt om entreprenøren ikke varsler i tide. Tilsvarende regler finnes verken i håndverkertjenesteloven eller i kjøpsloven/forbrukerkjøpsloven. Det formelt riktige utgangspunktet er derfor at varslingsregler bare gjelder der de er avtalt, og at krav normalt ikke går tapt selv om de ikke varsles (skriftlig).

  Vi mener likevel det ikke er grunn til å komplisere spørsmålet om når du bør varsle, men at en praktisk varslingsregel er "Varsle alt, alltid skriftlig". 

  Denne praktiske huskeregelen skyldes: dels at krav som varsles for sent uavhengig av hva som er avtalt, kan gå tapt på grunnlag av alminnelige regler om passivitet; dels at skriftlig varsel om endringer er gode bevis for hva som faktisk er skjedd og avtalt; dels at varsel bidrar til å avklare uklarheter; og dels for at entreprenøren skal slippe å bruke tid på å vurdere om hen skal varsle. 

  Noen kvier seg for å varsle fordi de er redd for at varselet kan virke konfronterende og skape konflikt. Vi mener dette er feil holdning. Et oppriktig varsel er en service til kunden, som gjør kunden i stand til å fatte nødvendige og informerte valg i løpet av byggeprosessen.

  Kunder som blir vanskelige som følge av et rettidig varsel, blir enda vanskeligere av et varsel som er fremsatt for sent. Nedenfor har vi oppstilt en liste over hyppig anvendte unnskyldninger for ikke å varsle.

  Ingen av disse er god nok grunn til ikke å varsle

  • Jeg ønsker å være litt fleksibel i oppstarten av prosjektet
  • Vi har hatt en muntlig tone og stoler på hverandre
  • Jeg liker ikke konflikter
  • Jeg har ikke tid
  • Jeg synes det er kjedelig
  • Vet ikke hvem jeg skal varsle til
  • Jeg fortrenger det
  • Jeg synes det er vanskelig, vet ikke hvordan jeg skal varsle
  • Jeg identifiserte ikke varslingsituasjonen, forsto ikke at det var en endring

  Hvordan skal jeg "varsle alt, alltid skriftlig"?

  Hver gang du oppdager at du må gjøre noe som er et avvik fra kontrakten, kunden ber deg utføre noe som er et avvik fra kontrakten eller du oppdager at arbeidsunderlaget ditt ikke er som det skal, må du sende en enkel e-post fra telefonen til kunden (eller den kunden har utpekt som representant) som for eksempel "Ble bedt om å gjøre A. Det mener jeg ikke inngår i kontrakten. Varsler derfor at det er en endring som kan ha konsekvens for tid og kostnad. Kommer tilbake med konsekvens når denne er klar." Dersom det er mangler ved arbeidsunderlaget fra kunden eller andre fysiske forhold som begrunner endringer, bør du også ta et bilde med telefonen og vedlegge i e-posten til kunden. Varselet må følges opp med en tids- og kostnadskonsekvens uten ugrunnet opphold. 

• Hvilke endringer kan gjøres i en kontrakt med det offentlige?

  Utvid

  Først, litt om begrepet "vesentlige endringer": Avtaler skal holdes og gjennomføres slik de er inngått. I mange tilfeller kan det likevel oppstå behov for å endre avtalen underveis. Dette gjelder særlig for entreprisekontrakter, men er også aktuelt i andre type avtaler. I en byggekontrakt kan en endring for eksempel gå ut på at det skal bygges underjordiske korridorer med vindu opp til gateplan istedenfor gangbro mellom to bygg, at veggene får andre farger eller at det skal være gullforgylte løvelabber istedenfor ordinære føtter på badekarene.

  I en rammeavtale om levering av mat til sykehjem kan en endring eksempelvis gå ut på krav om reduserte CO2-utslipp til transport, eventuelt en reduksjon av tilsvarende krav eller andre kvalitetskrav. 

  Partene i det private næringslivet står i disse tilfellene fritt til å avtale endringer. Der den ene parten er underlagt anskaffelsesregelverket (det offentlige) gjelder det imidlertid visse begrensninger i adgangen til å gjøre endringer. 

  Anskaffelsesforskriften kapittel 28 inneholder regler for hvilke endringer som er tillatte, og for hvilke endringer som ikke er tillatte. Det blir for insnirklativt å redegjøre for detaljene i reglene her. Vi vil derfor begrense oss til å redegjøre for det grunnleggende vurderingstemaet som de øvrige reglene etter vårt skjønn er et utslag av. 

  Det grunnleggende vurderingstemaet er hvorvidt endringene er "vesentlige". Begrepet "vesentlig endring" går igjen flere steder i anskaffelsesregelverket: Oppdragsgiver kan før tilbudsfristen ikke gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget; i konkurranser med forhandlinger kan det ikke forhandles om vesentlige endringer; tilbud med vesentlige avvik skal avvises; og oppdragsgiver kan etter en mislykket anbudskonkurranse velge en annen konkurranseform dersom oppdragsgiver ikke gjør vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget.  

  I alle disse tilfellene må oppdragsgiver stille seg spørsmålet:

  Ville de nye betingelsene som endringene medfører, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ført til at andre leverandører potensielt kunne deltatt, eller at kontrakten kunne vært tildelt til en annen leverandør? 

  Dersom svaret på dette er "ja", er endringen ikke tillatt.

  En endring som går ut på at oppdragsgiver frafaller minstekrav, f.eks. til utslipp, vil derfor neppe være tillatt ettersom det er sannsynlig at enkelte leverandører avsto å levere tilbud fordi de visste at de ikke ville oppfylle minstekravene. En endring som gjøres i tråd med en endring i kontrakten, f.eks. en endringsordre i tråd med Norsk Standard sitt system, eller utløsning av en opsjon, vil imidlertid normalt ha vært forutsigbar for potensielle tilbydere, og er derfor lovlig.