Nå blir det enklere å få erstatning etter feil i anbudskonkurranser

Publisert:

Dommer hammer

Har man rett til erstatning dersom oppdragsgiver har begått feil i en anbudskonkurranse? Til nå har dette vært vanskelig, men en nylig avgjørelse i EFTA-domstolen gjør det lettere å kreve erstatning for tapt fortjeneste ved feil i prosesser for offentlige anskaffelser. Les hvordan her.

Sakens bakgrunn:

Hvis feil blir begått av oppdragsgiver i en anbudsprosess og tilbyder vil gjøre noe med dette har tilbyder to valg:

  1. De kan stanse oppdragsgivers kontraktsinngåelse med andre tilbydere
  2. De kan kreve erstatning for tapt fortjeneste eller erstatning for kostnader ved å ha deltatt i konkurransen

EFTA-domstolens avgjørelse gjelder erstatning for tapt fortjeneste, under punkt 2. Regelverket er også ment å beskytte de næringsdrivendes interesser og avgjørelsen kan få betydning for leverandører til det offentlige.

For punkt 2 måtte oppdragsgiver tradisjonelt sett ha begått en vesentlig feil, og at tilbyderen kan bevise at vedkommende ville fått kontrakten om oppdragsgiver ikke hadde begått feilen. Kravet om vesentlig feil har gjort at oppdragsgiver har hatt rom for å feilvurdere både fakta og juss.
Dette har gjort at det har vært vanskeligere å nå frem med et etterfølgende krav om erstatning (punkt 2), enn å stanse kontraktsinngåelse (punkt 1), som bare forutsetter feil som må rettes.

Hva har endret seg og hvorfor?

I avgjørelsen av 31. oktober uttaler imidlertid EFTA-domstolen at alvorlighetsgraden ved overtredelser av anbudsregelverket er irrelevant, og at det må være like lett å få erstatning som å få tilsidesatt en ulovlig kontraktstildeling. EFTA-domstolen pålegger med andre ord oppdragsgiver et objektivt ansvar for anbudsfeil. Dette innebærer at en feil som har påvirket utfallet av konkurransen, uavhengig av årsak og alvorlighetsgrad, kan innebære at en forbigått tilbyder kan kreve erstatning for sitt fortjenestetap.

EFTA-domstolens avgjørelse kan gjøre det vesentlig lettere for forbigåtte tilbydere å kreve erstatning for fortjenestetapet ved ikke å få kontrakten.

Hva er bakgrunnen for EFTA-domstolens beslutning?

Bakgrunnen for forespørselen er en pågående rettssak mellom Fosen-Linjen AS og AtB AS knyttet til en anbudskonkurranse for fergetjenester. Frostating lagmannsrett ba i desember i fjor EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse. Når det gjelder ansvarsgrunnlaget, viser domstolen til praksis fra EU-domstolen.

Det er nå opp til Frostating lagmannsrett å vurdere hvordan uttalelsene fra EFTA-domstolen skal forstås. Det er ikke kjent når dom i saken vil foreligge.

Hva vil skje nå?

  • Det er ikke opplagt at en regel om objektivt ansvar for brudd på anskaffelsesregelverket er hensiktsmessig. Vi antar derfor at domstolene vil kunne utvikle andre måter å redusere erstatningsansvaret på, f.eks. gjennom å praktisere kravet til klar sannsynlighetsovervekt strengt, eller ved å redusere omfanget av erstatningen tilbyderen vil være berettiget til. EFTA-domstolens avgjørelse vil i prinsippet også bare få betydning for anskaffelser over EØS-terskel¬verdiene. Domstolene vil derfor også på dette grunnlag kunne redusere EFTA-domstolens virkning i norsk rett.
  • Vi antar også at oppdragsgivere vil kunne velge å benytte videre og mer skjønnspregede tildelingskriterier, som pris og kvalitet, for å gjøre det vanskeligere å konstatere årsakssammenheng mellom en eventuell feil og kontraktstildelingen.
  • Det er imidlertid ikke til å komme unna at det fremover vil være større risiko for oppdragsgiver ved gjennomføring av anskaffelsesprosesser.