Parallellimport

Publisert:

​Mange agenter og eneforhandlere har avtalt eksklusiv rett til å selge hovedmannens/leverandørens merke i Norge. Eksklusiviteten tilsier i utgangspunktet at agenten/forhandleren er alene om å formidle/omsette den aktuelle varen i Norge. Men dette er bare et utgangspunkt. Mulighetene for parallellimport kan gjøre betydelige innhogg i eksklusiviteten.

​Dette har mange agenter/forhandlere fått erfare til stor irritasjon. Mange sitter med følelsen at parallellimportøren snylter på det marked man har skapt ("free-rider") og skaper misnøye i egen kundekrets. Spørsmålet som gjerne kommer min vei er om parallellimport er lovlig, og hva man kan gjøre for å forhindre eller begrense det (eller motsatt, avhengig av hvem som spør).

I det følgende forsøker jeg å beskrive reglene og mulighetene i korte trekk. Dette er imidlertid rimelig komplisert juss, så det må bli relativt overfladisk.  

Hva er parallellimport og når er det lovlig?
Med parallellimport menes forenklet sagt import av varer uten rettighetsinnehaverens samtykke ved siden av de vanlige/autoriserte salgskanalene i landet.

Hovedregelen er at det er merkevareinnehaver som har eksklusiv rett til å bruke merkevaren, herunder til å innføre eller utføre varer med merket på (merkevareloven § 4). Det følger imidlertid av samme lovs § 6 at parallellimport som hovedregel er fullt lovlig dersom varemerket er brakt i omsetning innenfor EØS-området av innehaveren (eller med dennes samtykke).  Som eksempel kan man tenke seg at eier av varemerket i USA selger til en distributør i Tyskland, som så selger et vareparti til en norsk forhandler, selv om det allerede finnes en norsk agent som formidler ordrer på vegne av hovedmannen/merkevareinnehaveren.

Retten til parallellimport bygger på betraktninger om at "merkeinnehaveren nyttiggjør seg varemerkets verdi ved første gangs omsetning av varen i EØS-området. Merkeinnehaveren har da ikke noen legitim interesse i å kontrollere den videre omsetningen av varen, og på den måten etablere eller opprettholde kunstige markedsoppdelinger" (Borgarting lagmannsrett i sak mellom Parajumper og Coop). Man sier at merkevareinnehavers rett konsumeres. Dette "konsumpsjonsprinsippet" er et viktig element i EØS-avtalens grunnleggende prinsipp om fri flyt av varer, og skal bidra til økt konkurranse og dermed lavere priser for forbruker. At det fremstår som uheldig for agenten, eneforhandleren og andre forhandlere som er med i et selektivt distribusjonssystem, er av langt mindre betydning.

Følgelig kommer ikke agentene og forhandlerne noen vei med å beklage seg over parallellimporten. Den har kommet for å bli. Men vilkårene skal være oppfylt, og det finnes unntak.
Blant annet gjelder regelen bare der varemerket er brakt i omsetning i EØS-området av innehaveren av varemerket eller ved dennes samtykke. Dersom det i eksempelet over er slik at forhandleren ikke befant seg i Tyskland, men i USA (eller hvilket som helst annet land utenfor EØS), vil det ikke være snakk om lovlig parallellimport. I slike tilfeller vi merkevareinnehaver kunne ta rettslige skritt for å forhindre omsetningen i Norge.

Videre gjelder det et unntak fra prinsippet der innehaver av varemerket har "rimelig grunn til å motsette seg fortsatt omsetning av varene, for eksempel hvis varenes tilstand er endret eller forringet etter at de ble brakt i omsetning" (varemerkeloven § 6 annet ledd).

I dette ligger at det skal skje en avveining av interessene til merkevareinnehaver og prinsippet om fritt varebytte og effektiv konkurranse. Rimelig grunn kan foreligge ikke bare ved inngrep i forhold knyttet til varene, men også dersom omsetningen skjer på måter som er egnet til å skade merkets omdømme eller renommé. Det er for eksempel klare begrensninger med hensyn til å bruke merkets logo i sin markedsføring. Mitt inntrykk er at det skal en hel del til før man vil komme til at det foreligger en "særlig grunn".
Til slutt her nevnes at reglene om parallellimport selvfølgelig ikke kommer til anvendelse der det dreier seg om piratkopier. I slike tilfeller vil merkevareinnehaver kunne ta rettslige skritt for å forhindre salget, og den som importerer piratkopiene risikerer betydelige erstatningssøksmål.

Hvordan kan man verne seg mot parallellimport?
Hvilke muligheter finnes så for at merkevareinnehaveren – og dermed agenten/eneforhandleren mv – kan beskytte seg mot eller i hvert fall begrense omfanget av uønsket parallellimport?
Parallellimport forutsetter at aktører klarer å få tak i merkevaren og selge denne videre. Jo større kontroll med varene, jo mindre sjanse for at aktører med ønske om å bedrive parallellimport får tak i en tilstrekkelig mengde varer til at parallellimport er interessant. Det innebærer at mange merkevareinnehavere forsøker å ha streng kontroll med distribusjonen. I dette ligger gjerne også detaljert avtaleregulering og/eller praktisering som begrenser forhandleres/agenters muligheter til å selge utenfor sitt område mv.

Men det finnes visse grenser for hvordan merkevareinnehaver kan regulere distribusjonen i markedet. Som vi så over er det i EØS-området et grunnleggende ønske om fri vareflyt. En uinnskrenket adgang for varemerkeinnehaver til å regulere og begrense vareflyten ville kunne virke betydelig hemmende på det frie varebyttet.

Det vil føre alt for langt å gå dypt inn i de aktuelle konkurransereglene. Men helt kort snakker man her om såkalte vertikale handelsrestriksjoner, EØS-avtalens artikkel 53/konkurranseloven § 10 og gruppeunntakene. For en norsk agent/forhandler må det sentrale være at det må erkjennes at det finnes begrensninger med hensyn til hvor strengt merkevareinnehaver har anledning til å regulere vareflyten. For eksempel vil det være høyst problematisk å forhindre såkalt "passivt salg". Dette er noe vi eventuelt kan komme nærmere tilbake til senere.